而对于低价值言论，则采类型化的利益衡量方法，对系争的政府限制行为进行合宪性的审查。

[2]这5份刑事判决书为：刘雪梅等非法拘禁案[(2007)碚刑初字第202号]。据统计，2009年我国地方各级法院审理各类案件达1137万余件，2010年为1170万余件[1]。

如果把宪法司法适用等同于宪法引用，那么从判决书样本来看宪法早就在我国司法中得到广泛适用了。因此，依照宪法和法律的规定也就成了所谓的放之所有判决书而皆准的真理[6]。我国多数学者都是在此意义上使用宪法司法适用这一概念，从而引出了对宪法司法适用更多的争议。在民事案件中引用宪法规范，当然并不是完全应该被排除。这一结论有力地反驳了我国法院审判不援引宪法规范的观点。

分布的情况为：1.引用《宪法》第5条。例如，我国《民法通则》规定了公民的生命权，那么这种权利必然在宪法中应该有规定，否则《民法通则》构成了违宪。在人民主权之下，政府层面的治权必然发生功能分化，治权本身的内在结构所蕴含的立法权、执行权和司法权彼此分工相互配合。

这种结构意味着，在人民对人民的自我统治中，政府并不是在任何时间和空间必要的中间环节，执政者还可以是政党。观察欧洲的宪法法院，当要对宪法法院在政治权力结构中的角色加以定位的时候，若仅仅从三权分立的视角，就会发现一种评估或归类上的困难：宪法法院只是在公民提起宪法诉讼时被动地开启违宪审查程序，因此其权力既非立法权，也不是行政权和司法权。它是个人自由领域，是消极地位、自由地位，个人通过其自由的行为实现个人目的。[24]参见马基雅维利：《君主论》，潘汉典译，北京：商务印书馆1985年版，第7-19页。

市民社会不同于政府之处在于，政府无论如何表达的都是一个纵向的官僚等级体系，而市民社会则是平等的公民之间的横向联合。如卢梭言，在缔约的一瞬间，这一结合行为就产生了一个政治体。

据此来说，仅从政治体的平衡关系出发，尚还不足以充分阐明卢梭意欲表达的政治法原理，至少还有三方面需要说明：首先，人民主权与作为整体的政府之间是什么关系，这实际上是一个代表和执政权的问题。参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期。这种模式源自最早兴起于英国的代议制的政府模式。刘刚：《现代政治代表的历史类型与体系结构》，《中外法学》2014年第3期。

[34] 这既可以是政府，也可以政党，还可以是宪法法院和民选总统。2）消极的主权者地位，即设立宪法法院，宪法法院实行不诉不理原则，公民可以向宪法法院提起诉愿，反对政府的立法与执法。国家治理 引言 政治宪法学和规范/司法宪法学[1]是我国当前宪法学研究最受关注的两个研究方向或流派。进入资本主义时代，议会不仅不能代表人民的整体意志，相反它通常被各种集团利益所绑架，成为讨价还价的市场而非主权意志的代表。

其次，尽管执政权和执行权对应的是同一个英文词（executive），但二者意涵迥异。第三，作为臣民的人民在什么情况下可以从被动的服从者变成主动的主权者，在臣民与主权人民之间是一种怎样的关系，如何设计相应的制度。

这自然没有问题，却未道尽内里乾坤。由此可以发现，共同体的个体成员持守在政治体生命的两端，以不同的方式行使着主权者的权力，当他们行使的是制宪权的时候，表达的是主动的主权者地位，当他们不得已而走上街头广场，以广场政治的形式颠覆旧的政治体，所担当的是被动的主权者地位。

康德所处时代面临的首要问题是如何化解和继承神权统治的传统和遗产，因此，基于形而上学和神学的相通之处，上帝意志转化为人民意志，人民意志不是空洞的理念，而是具有先天给定的意涵，实践所需要做的只是如何将之转变成现实，人民意志之代表的职责就是意志的执行者。市民社会的兴起摧毁了礼俗共同体的堡垒，终结了闭关锁国者的命运，它为政治体带来了前所未有的繁荣，也瓦解和分化了无数民族国家。可是，政治体的平衡结构是否充分揭示了政治宪法的核心内容呢？事实上，就卢梭的政治体结构来说，它表达的不只是一种连比例平衡关系，而是人民主权统领下的政府与公民之间的对立统一关系。因此，普通民众与主权人民的制度性关联实则在政治体结构中早就埋有伏笔。在他看来，思维只有两个原则：判断原则和动机（贯彻）原则。[19] 对应两个基本的思维原则，就只有两种权力类型，一种是主权/立宪权/立法权，一种是治权/执政权/执行权。

当市民社会成为中间项，由此形成的是无政府形式的人民自我统治形式。[27] 黑格尔：《法哲学原理》，范阳、张企泰译，北京：商务印书馆1961年版，第334页。

1）被动地位（status subiectionis）是指个体对国家所承担的服从义务，这一个地位对应的是传统的臣民，面对法律权威，臣民负有服从的义务。首先面对的问题是如何在人民主权原则的前提下处理主权者和政府之间的关系。

[32] 参见汉斯?凯尔森:谁应成为宪法的守护者？，张龑译，《历史法学研究》，许章润主编，中国法制出版社2008年版。然而，这两种关联性表达的都是非常情形或例外状态，现代宪法秩序虽起始于这两种关联性，目的却是避免广场政治和频繁制宪。

而且，即便是反对规范宪法学和宪法教义学的学者，也并未意识到宪法法院的司法属性是个问题。黑格尔构建了一个复杂的市民社会结构，包含三个主要环节：需求的体系（市场经济）、多元体系（自愿组织、同行公会）和司法的体系（警察与司法机构）。两种执政模式在近代历史上曾经处于竞争和斗争关系，当政治斗争尘埃落定之后，从结构功能上看，二者又具有很强的互补性。联系到卢梭的政治体结构，不难发现，两种思维方式在主权结构里表达的是主权（立宪权）与治权（执政权）的区分，在政府层面，则是（议会）立法权与执行权的区分。

[12] 随着时代使命不同，党从革命时期的革命型政党转变为社会主义建设时期的执政党[13]，通过三个代表理论进一步完善其执政权的理论建构。而当革命成功，共同体的个体成员公民成立制宪大会，通过选举和商议制定和修改宪法的时候，这时候就在主权者与臣民之间建立了主动关联性。

在哈贝马斯看来，市民社会的交往过程营造出一个平等交流意见的空间，公民不必受制于公权力，直接根据公共精神来衡量公权力的行使。[16] 林来梵：国体宪法学——亚洲宪法学的先驱形态，《中外法学》2014年第5期，第1125-1141页。

关于新一代年轻学者的观点，参见翟小波：《宪法是关于主权的真实规则》，《法学研究》2004年第6期。注释: [1] 国内宪法学界虽然存在各种不同的流派，却少有人深入探讨划分流派的标准。

既是一种理念，如何从理念过渡到经验世界就是任何一个秉持人民主权原则的政治体必须思考的命题。从政治体结构上看，需要将视野从政府与市民社会的对立拓展到主权人民与民族国家人口（臣民之集合）之间的张力上来，由此可以发现，选择哪种执政模式非常重要。现代立宪是一种人为的观念建构，共同体无论规模大小，所有人共同参与缔约立宪。他认为在国体的内涵中隐含了共产党的领导，从而推定共产党具有国家统合的重大功能。

4. 小结 如上所述，在主权人民与臣民之间可以归纳出四种主要的关联。这种对立统一进一步要求作为主权的人民与作为臣民的人民之间具有足够的制度性关联，从而通过宪法塑造出的是一个多元一统的政治秩序。

随着技术的进步和自由观念的深入人心，个体在社会生活中充分发挥其创造力，社会构成一种新的政治力量。为此，政府的各项功能逐步分化，通过立法权、行政权和司法权实施统治和国家治理，而缔结契约的个体则以遵守法律的形式共存于共同体内部。

[8] Jürgen Habermas, Faktizit?t und Geltung. Beitr?ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. 4. Aufl. Frankfurt/M 1994. S. 161. [9] 关于风尚的论述，参见卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆2010年，第70页。公民一般面对的都是政府，但在必要的情况下，可以越过政府直接行使其主权者资格，故这四种地位既可能表达的是政府与公民之间的关系，也可能表达的是公民与主权人民之间的关系，只是这样一种关系需要给予系统性地制度建构。

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