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(二)导师配置方面 在导师配置方面,国务院学位办的指导性培养方案中是集体培养与个人负责相结合的指导的方式,上述三个学校也分别采取了不同的方式,而在具体实践中,绝大部分的院校采取的是类似于华东政法大学这样的集体培养与个人负责相结合的指导小组制度[20]。
T·D·佩尔瑞认为,劝说听众接受你的观点正是论证的意旨。从构成上看,这种知识既包括法律的专门知识和方法,也包括政治、经济、道德等方面的知识。
2、实践推理具有创新和发现的功能。他认为在法官判案时应小心研究有关事实,然后凭良心、直觉作出判决。也就是说,逻辑推理只是一个认识过程,一个非实践过程。在这位来自司法实践领域的权威人士的论恫皇欠?晒嬖颍彾撌峭评硪丫惏椔尥蛳罅恕?br 所以说,在法律等经验领域内,实践推理应被广义地理解为在当逻辑方法和科学方法等理论推理方法用尽时,人们所使用的多种推理方法。(二)实践推理的构成 法官在处理疑难案件时,必须为其所要证成的结论(即判决)提供必要的理由,并加以论证,以使其选择的特定结论获得足够的合理性与合法性,即具有足够的说服力。
经过这样一个发动、控制和制约的连贯的组合过程,直觉、知识、逻辑以及范式等因素才被合理地组织到推理的过程之中,实现在追求合目的的判决结论的同时控制法官恣意的理性化目的。心智白板并不是司法的理想,社会并不是真的希望法官要像一个辩论竞赛的仲裁人或足球裁判那样行为,法官的角色要求他保留某种必要的主动性。但这无疑是人类社会发展的一个目标。
第二,英国普通法(commonlaw),即以中世纪英国习惯法为基础逐步发展形成的法律。}因此,中国人尊重自然,爱惜自然,亲近自然、顺乎自然是有久远思想渊源的。因为这样更能说明人类的类本质,更有利于寻求永久的和平,更有助于我们正确和真实地认识人类社会发展的规律和必然,更能促进我们认识和理解人类社会的法律发展与进步,从而更有助于我们正确阐释和发现通向人类大同的共同道路。他认为,世界主义是20世纪初中国从西方接受的思想观念,是舶来品。
这个时期的共同法是在欧洲民族国家之间获得的,在此意义上可称之为欧洲共同法,这是一种有限国家间或特定区域内的共同法(iuscommuneinter-nationes)。{33}哈贝马斯:《在全球化压力下的欧洲民族国家》,复旦学报(社会科学版),2001年第3期。
{32}相反,我们要做的正是在肯定每一种民族精神的前提下,去寻找和发现本来就存在,但由于历史和社会条件被长久忽略或遮掩了的民族间精神(Inter-Volksgeist或spritofinter-nationes),也就是整个人类的理想和精神。但不管怎样,所有人可能都会承认,比较法确实是一种客观的存在。一般来说,当一个思想者以人作为其思想元和思考起点时,那么他就很一定会走向世界主义,其学说就有了获得普遍接受和永恒的可能性。{6}到了近现代,由于人们对自然世界的认识深刻许多,天下已经不再是一个地域性或民族性概念,而是指整个世界。
于是,永久和平就成了他的哲学的一个应然结果。例如,在世界公民应该奉守的普遍法秩序中,不同人群或民族或国家出于人类生活的共同本质和特征都必然共同具有的规范与规则,亦即普遍的私法,其实是不可或缺的一个组成部分,甚至是主要的部分。{24}与此同时,两大法系的趋同也更凸现了人类社会法律存在的共同性。{26}雅可布?布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文明》,商务印书馆1998版,第129页(The Civilization of the Renaissance in Italy, Jakob Buckhardt, George G. Harrap&Co. Ltd, London Bombay Sydney)。
{16}当然,如果我们现在说这种大同指日可待,那就未免有些乌托邦的色彩。{20}Im Westen nichts Neues?-100 Jahre Pariser Kongreβ fur Rechtsvergleichung-Gedankenanlaβlich einerJubilaumskonferenz in New Orleans, Ralf Michaels, RabelsZ Bd. 66 (2002) S. 101. {21}参见拉德布鲁赫:《安舍尔姆?费尔巴哈与比较法学》(Anselm Feuerbach und die vergleichende Rechtswissen-schaft),见[德]考夫曼主编:《拉德布鲁赫全集》,第6卷,第315页。
当然,天下的范围和内涵是随着历史的发展而发展的。中国有句古话,仁者爱山,智者爱水,中国历史上许多仁人智者、英雄豪杰最后都是以流连于山水之间为人生的一种满意境界。
{28} 关于近现代世界主义思想,西方学者有不少论述和探讨,但我们不能不首先提到德国哲学家康德。{14}而我们今天所要探讨和追寻的共同法,恰恰是这种见之于存在于所有民族法律之中的法律。何清文,民族主义和世界主义,载于《读书》,1996年第9期。幸福的生活,就是符合自己本性的生活。就人与自然的关系看,中国文化认为:人生于天地之间,出于自然,属于自然,存于自然,化于自然,人就是自然的组成部分。他去世后才发表的论著《普遍法学的观念与必要性》(IdeeundNotwendigkeiteinerUniversaljurisprudenz)提出了以广泛的比较法研究为基础的普遍法学构思。
{31} 必须指出,今天的经济全球化和法律全球化与我们这里所谈论的世界主义全然不同。不过,我们今天所处的历史时代和社会境遇,亦即因人类生活本质所带来的日益密切、深人和广泛的国家、人群、民族、经济、文化和政治之间的交往,日益明显的对于人类赖以生存的自然环境的共同依赖,日益接近和趋同的对于人类本质和人类命运的认识,使得人们可以更加真切地感受到它对人们的吸引力和号召力,更加实际地感受世界主义的合理和必要。
罗马帝国的建立,客观上使得这个时期的共同法达到了鼎盛。因此,可以说中国文化中天然地存在世界主义的文化基因,尽管中国人并没有能够用近现代西方人文科学的思想方法将其抽象化和系统化。
总之,我们今天谈论世界主义,应该不那么乌托邦了。事实上,近现代以来中国在与西方国家不断深人和紧密的交往中,已经将其天下观念逐步与西方社会的世界观念联系起来,甚至已经趋于基本一致。
在德国,对于普遍法论及最多的是19世纪时德国法学家费尔巴哈(AnselmFeuer-bach)。如果没有万民法,就没有罗马古典时期的罗马法,就没有后来的《优士丁尼国法大全》(CorpusJurisCivilis),于是就更不可能有后来的罗马法复兴,那么自然也就不会有中世纪以后的罗马法普通法和大陆法系了。例如,中国传统文化中所具有的天人合一、天下归一的思想和开放包容、多元共处及和而不同的特征无疑是世界主义的基本元素。中国人的天有两重含义:一是自然,一是世界,前者讲人与自然的关系,基本上由道家思想予以体现。
基于上述人与人关系和人与自然关系的认识,我认为一个好的学者,应该从人出发思考问题,并自觉地通过自己的思想和学术活动,努力寻求人与自然之间的和谐,人与人之间的和谐,努力拉近人与自然之间的距离,拉近人与人、人群与人群之间的距离。不过,我们虽然要明确近现代中国思想史上世界主义的基本缺席,但是却不可以否认中国传统文化中所具有的世界主义思想元素。
我觉得,季羡林的看法更为全面和深刻。进入21世纪之后,世界各国的法学家们对上述问题的探讨明显地趋于缓和,但问题并没有真正解决,它们仍然经常困扰着从事比较法活动的教授学者们。
对于中国人来说,具有生命的人的最高境界是天人合一这种人与自然的和谐,这实际是道家思想的精髓,儒家思想的起点。{8} 但是无论这个世界有多大、人群有多少,我们的思想都必须从人出发,也就是说,必须将所有的人和所有的人群还原成一个基本元素—人(Mensch,humanbeing)。
{1}到了北宋时期的张载,明确提出天人合一的命题,还明确地阐释了民吾同胞,物吾与也,即民胞物与的思想{2。其次,超越了有限国家和特定区域的范围,扩大到整个世界。这是近现代欧洲较早谈论永久和平的论著,对后来康德的永久和平理论有直接的影响。同时,这种共同法仍然没有超越主权国家的立法。
这个时期的共同法发展具有两个明显特征,首先,形成主权国家的联合并开始接受超主权国家的立法。此庄子所谓,天地与我并生,而万物与我为一。
{31}伯尔曼的这种论点是很有意思的,但他从基督教的圣灵出发来解释正在兴起的一个世界社会本身,就恰恰充分地表明了他的以西方文化为出发点的立场。当然,从历史上看,世界主义倾向虽然是潜存于人的本质之中,但能够表达这种世界主义思想的通常都是各个时代的思想或知识精英,更多的人只是无意识地实践着本属于人类的世界主义运动。
(J. Habermas, Theeuroipean national Countries under the Pressure of Globalization, Fudan Journal, Social Sciences, No. 3.2001) 进入 米健 的专栏 进入专题: 比较法 共同法 世界主义 。如果说道家思想的核心或全部是天人合一,那么儒家思想的起点和方向是天人合一。
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