科层监控   一、经济分权下的科层监控需求：行政诉讼的另一种解释路径 从行政诉讼立法史的角度而言，早在正式的《行政诉讼法》颁布之前，1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定：法律规定由人民法院受理的行政案件，适用本法规定。

凭借这一点，美国最高法院成为当时世界上最有权势的法院。在古典城邦时代，公民通过辩论、投票、抽签表达自己的意愿。

那么，在什么情况下，最高法院才能充分维持自身的有效性与正当性呢？罗森认为，在美国历史上，当法官的行为符合所谓的民主宪政论（democratic constitutionalism）时，换句话说，当他们遵从全体国民的宪政观时，他们就在实际上维护了自己的民主正当性。这两种思想共同融入美国宪法，使美国人的政治心灵分成了民众意志和法律主治.反映在政体设计上，则是立法机关负责提出计划、制定政策，回应选票表达出来的公共利益，体现人民主权原则。为了证明最高法院的正当性，有学者提出，在审理具体案件时，最高法院最好就事论事，不解释宪法原则。曾在最高法院担任过大法官助理的耶鲁法学教授亚历山大·比克尔就提出，最髙法院缺乏民主性，其司法审查行为违背了多数选民的意愿，造成了反多数困境（难题）. 为了缓解这一困境，美国学者从维护基本价值（权利）、捍卫民主程序等层面，为司法审查辩护，证明司法审查并非完全反民主。这其中，有制度上的根源。

在现代世界，人民通过代表表达意愿，通过各种各样的代表机构，将古典的直接民主，转换成现代的代表制民主。达尔在1957年写道，最高法院并没有保护少数群体不受多数暴政压迫，主导法院的政策观，从没有长久背离主导美国立法多数的政策观.{9}杰出的政治学家罗伯特·麦克洛斯基（Robert McCloskey）也承认，尽管法院的判决会轻轻地将这个国家拐向某个方向，或是温和地踩一下朝另一个方向的刹车，法院总会留意来自总统与国会的持续的政治抨击，并最终受制于民意。遵循立法多数决原则，这个时候该法律当然是有效的。

根据移民法规，由于斯沃提无法出示一份人境许可证，他必须向移民官员证明他真的只会在英国境内逗留至它所声称的日期。  三、合宪性推定：法院的方法 面对不同的解释方法，法院为何选择了这种解释方法，而不是其他方法呢？为何法院不采取当事人的文义解释方法，而选择另一种具有法治合理性的方法，认为立法会调查委员会并未越权呢？对法院判决的解读在很大程度上要分析法院对多种方法进行具体选择背后的司法哲学，因为不同的司法哲学往往决定了法院采取不同的方法。在现代民主架构下，作为代议机关的立法机关是民意的代表性机构，因此其制定的法律也具有相应的民意代表性。[28]回避宪法方法在很大程度上是合宪性推定的逻辑延伸，理论上主要根基于宪法审查权与立法权之间的关系，且体现了宪法审查权对立法权的尊重与顺从。

[8]当然，在存在多种可选择的解释方法时，选择并非是完全主观性的，并非任意选择，而是存在着选择解释方法的法则，如文义解释优先原则。从本案的司法推理来看，作为司法审查机关的法院在行使宪法审查权的过程当中，在方法上其实隐含地运用了合宪性推定的方法逻辑，虽然其在判决中对此没有明确的措辞。

法院秉承权力谦抑主义的逻辑，决定了其采用各种方法如社会学解释方法、活的宪法理论等来论证合宪解释的可能，从而拒绝当事人的违宪挑战。[44]如果司法机关不采取谦抑的态度，总是猜疑性地审查立法机关的行为，这样反而会影响宪法审查的制度运转，而可能导致审查机关与立法机关在制度中的失衡。因此，通过司法的宪法审查如果采取一种积极主义的姿态，则易出现比克尔（Alexander M. Bickel）所提出的反多数难题（counter-majoritarian），因为司法审查对立法的否定在很大程度上便是对立法多数的否定。由上可见，法院在判决中使用的解释方法在很大程度上超越了文本文义。

即使采取文义解释方法，解释结果也存在复数解释的可能性，即在框内有二种以上解释的可能。[25]1893年，塞耶在理论上对合宪性推定的原理进行了阐释，他指出：法院宣称立法机关的行为无效，不能仅仅因为它是错误的、而且还要是一个明显的错误—如此明显以至于没有合理性的空间。香港立法会的调查委员会亦就此事展开调查，并传召郑家纯、梁志坚二人进行调查。但这种管辖必须是极其谦抑的（with great restraint），这是考虑到了《基本法》之下不同的政府部门具有的不同宪法角色。

再次，权力谦抑主义包容了立法进行自我纠正的可能性，可以维持立法权能的完整性。在面谈之后，斯沃提被拒绝人境，因为移民官员不相信他只会在英国逗留一周。

[40]法院可以对被挑战违宪的立法作出某种解释，但这种解释不是最终的，如霍姆斯大法官指出的：谁如果有绝对的权力来解释成文的法律，那么谁就是真正的法律制定者，其实施的是其所有的目的与意图，而不是人民最初所形成的立法内容。如果没有背后的谦抑主义司法哲学，由法院采取一种积极的姿态来对立法进行审查，那么对违宪解释可能便会采取不同的推理论证方法，由此也将得出不同的结果。

首先，在权力分立制度下，立法权和司法权有各自不同的功能。法官在郑家纯等诉立法会案中也指出，法院之所以对立法采取一种谦抑的态度，是基于权力分工的一般原理，即立法机关应该对自己的事务进行控制。其次，权力谦抑主义与现代民主原则相一致。[23]当然，合宪性推定原理早在1782年便有了具体的实践，虽然当时没有明确提出这一概念。被告和律政司的辩护人均提交证据证明，《基本法》的立法目的并非仅仅授权立法会来行使证人传召权，而是也包括了其委员会的会议和小组，因而对《基本法》中的立法会必须灵活解释。所谓回避宪法方法，一般指在宪法审查过程中，如果对于被挑战违宪的立法存在合宪解释的可能，那么即使存在违宪解释的可能，仍对其作出合宪的解释。

[3]香港大学法学院举办的学术沙龙讨论了该案涉及的六个学术问题。而且迄今为止，立法会还没有作为一个整体行使过证人传召权，实践中都是由立法会的调查小组或委员会根据立法会的相关规定进行。

比如合宪性解释作为一种特殊的判决形式，[46]旨在同时存在合宪解释与违宪解释可能时，最终采行合宪解释。如马丁·洛克林所指出的，公法的问题必须是解释性的，而且必须通过从一系列不同的视角来寻求对实践的理解。

参考文献： {1}James B. Thayer, The origin and scope of the American doctrine of constitutional law, 7 Harvard Law Review（1893）． {2} John H.Ely，Democracy and Distrust : A Theory of ' Judicial Review，Harvard University Press 1980. {3} Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics，Yale University Press 1982. {4} Cass R. Sunstein, One Case at a Time：Judicial Minimalism on the Supreme Court，Harvard University Press 1999. {5} Michael L．StokesJudicial Restraint and The Presumntion of Constitutionality．35 University of Tledo Law Review（2003）． {6}[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，中国政法大学出版社2002年版。  四、权力谦抑主义—必然抑或偶然？ 如果说法院拒绝的理由的理由根基于一种权力谦抑主义，那么为何法院会使用此种司法哲学，而不是司法积极主义抑或其他呢？这种司法哲学背景下对合宪性推定、回避宪法方法的隐含适用究竟是一种必然还是偶然？我们当然可以凭直觉认为这不是一种偶然，因为法院毕竟没有采取积极主义的态度去迎合当事人的违宪挑战，而是花费很多精力去寻求合宪解释的可能。

其实，法院虽然在判决中并没有明确提出合宪性推定的概念，但已经通过论证合宪解释的可能，隐含地运用了合宪性推定的逻辑。而且，法院的解释方法也内在地符合了适用回避宪法方法的前提条件：合宪解释与违宪解释的可能性同时存在。当然，在实践中也可能由于《基本法》第73条规定的抽象性而在方法论上存在弹性或模糊，此时对于调查权界限的确定则须考虑香港行政主导制的背景，因为《基本法》第48条第11项也规定，行政长官可以根据安全和重大公共利益的考虑，决定政府官员或其他负责政府公务的人员是否向立法会或其属下的委员会作证和提供证据。[32]由此可见，法院对立法权采谦抑态度的司法哲学。

但就本案而言，当事人指出，调查委员会的权力超出了立法会决议的范围，因为从立法会《调查有关梁展文先生离职后就业事宜专责委员会的修定拟议职权范围》的决议内容来看，其对调查委员会的授权范围是：调查前房屋及规划地政局常任秘书长（房屋）及房屋署署长梁展文先生离职后加入新世界中国地产有限公司工作的相关事宜。但制度的可能性并不代表制度的必然性，如果立法机关最终不进行自我修复，或者不消除司法机关指出的违宪解释可能，那么此时又如何去解决这些尚未被解决的宪法问题呢？有学者指出，此时须依靠制度性的制衡来解决，[48]但这种制度性制衡的关键在很大程度上如塞耶指出的，应该由民主制度下的人民去解决。

[19]而法院用活的宪法理论来对立法会这一语词进行灵活解释，[20]也在方法上体现了对文本的超越。由此，立法会在行使《基本法》授予的职权而附带行使调查权时，原则上不得干涉行政机关的职权，或逾越至行政机关的领地，否则会破坏香港《基本法》所确定的行政主导政制。

《基本法》第73条只是规定了立法会的证人传召权，并没有规定如何行使传召权，由此只能通过立法机关的具体立法来予以规定，而《立法会（权力及特权）条例》的相关条款也与《基本法》相符合，因此当然具有法律效力。[66]现代国家权力具有一定的专业性和各自不同的功能，由此也决定了司法性宪法审查权对于立法性事务在整体上应持谦抑的态度，否则会有过度干涉或越权之嫌，甚而破坏宪政架构下的权力制衡。

出处:法学家 2012年第1期 进入专题： 合宪性推定 谦抑主义 。最后，权力谦抑主义可以在很大程度上有效地维护宪法审查的运转。虽然司法权可以对立法进行审查，但却不能越俎代庖取而代之，那样将违反现代宪法分权制衡的基本原理。但这种搁置并不意味对这些宪法问题一直置之不理，因为这些宪法问题也可以由司法之外的其他机制来处理，如立法机关可以通过修改法律来进行修复。

[15]根据《立法会（权力及特权）条例》第9条第2项，立法会的委员会当然享有证人传召权。由此可见，法院试图运用目的解释等方法来摆脱当事人以文义解释方法提出的主张。

虽然《基本法》第73条第10项规定由立法会来行使对证人进行传召提供证据和文件的权力，但是其没有明确是否必须由立法会作为整体来行使该传召权，也没有指出传召是否必须在作为整体的立法会前进行，或者是否可以在立法会的调查委员会或下属委员会前进行。法院对司法审查权与立法权关系的处理方法，在很大程度上体现了权力谦抑主义的司法哲学，这符合香港法治的内在结构。

{8}翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版。[49]当然从政治哲学的角度来看，可以通过民主制度下的社会构建来完成对国家的制衡，形成以私权利制约国家权力。

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