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为保障法律意义的稳定性、安全性,在法律调整社会的过程中,法律的意义不能随便向社会其他因素开放,法律就是法律。
五项标准每项数值为20,L=x1+x2+x3+x4+x5,当L>60时,立法性决定被认为是强立法性决定即立法决定。第一,名称的使用和设定。
在立法层面,立法性决定主要存在立法程序不规范、名称使用不统一和分类不确定等问题。要解决立法性决定的效力认定问题,首先需要对立法性决定的含义进行梳理和界定,探寻其存在的理论缘由与实践理性,并以此为基础按照一定的议事规则和程序确定其效力等级,以增强其作为规范性法律文件的实效。在这种意义上说,立法性决定的实用性价值不同寻常。立法性决定的基本含义是全国人大常委会在行使立法权和决定权的过程中制定的有关宪法和法律问题的决定、决议和办法等规范性法律文件的统称,用以进一步规定、解释、修改、补充和确认相关宪法和法律问题。立法性决定名称的规范化,需要区分立法决定(强立法性决定)、立法性决定(一般立法性决定)和非立法性决定(弱立法性决定)。
在对立法性决定进行效力认定时应该坚持宪法至上原则、正当程序原则、科学立法原则和民主立法原则。正当程序原则是确认立法性决定效力的关键原则。制定法优先是法律发现的基础性规则,对非正式渊源的使用是附条件的。
法律伦理也可称为法治之理[10],即基于法治原则、理念等对立法、执法、司法或者说在法律解释、推理、论证和运用过程的道德要求。在开放的体系思维中,不能过度恪守依法办事的绝对性,把根据法律的推理、解释绝对化。在我国法理学之中并不缺乏体系思维,但基本上是站在立法立场上解读法律的体系性,缺乏从司法的角度论述体系思维的重要性。第二,由于没有在法律体系思维中确定体系要素的逻辑关系,要素之间的地位随时改变,反而促成了对法律意义固定性的瓦解,导致法律意义稳定性的丧失。
在法律渊源体系中的论证是体系思维的法治方式,能够满足法治的排除任意、限制权力的基本要求。但是,就法律规范的生存状态来看,没有一个法律规范是能够独立存在的。
第三,体系思维需要转变为体系解释规则才便于运用。这样,既可以在立法过程中,也可以在执法、司法过程中,适当吸收其他社会规范对法律规范的修正与废止。如果有些规范存在着严重的缺陷,就应该运用体系解释的方法将它们排除在外。而论证的过程就是一个再概念化的过程。
在分析法学基础上衍生出各种法律方法,特别是在体系解释、法律论证等方法中,法律的体系性也被概括为一贯性、统一性或融贯性,强调体系思维或规范之体系化的任务即在说明并贯彻法秩序在价值判断上之一贯性与统一性[7]。法学研究以及法律问题的解决带有很强的论辩色彩。因而我们需要在法治统合之下,运用法律方法适度开放其他社会规范进入法律的途径。[31]王利明:《法律解释学导论》,第261~265页。
[29]杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,《法制与社会发展》2006年第6期。虽然广义的封闭体系要素中法源形式众多,但是并不否定制定法等正式法源的权威地位。
从国家和社会治理的角度看,在体系思维中,既要看到法律规范的重要作用,奉行规范选择的法律至上,又要把其他可能会影响具体法律意义的因素考虑在内。在一般法律规范出现错误后不加以纠正,就会有人滥用依法办事。
体系解释方法被局限在联系上下文的体系之中。恰当法律意义的获取需要我们综合运用各种法律方法。[21]杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,《法制与社会发展》2006年第6期。各种法律方法的使用为寻求到能够最大限度地被多方接受答案奠定了方法论基础。但这种艺术成就的获得,需要把法律解释、法律论证和法律论辩综合起来。没有法律要素的体系思维带来的可能是更大的随意,如果不确定规范体系的法律至上,其他社会规范就可能替代法律的意义。
在这一过程中,法律发现、法律推理、法律解释、法律论证等方法都会发挥各自的作用。然而辩证法意义上的方法论仅仅是人们认识世界的方法论。
在发现获取的过程中,虽然制定法、判例法等是法律思维所要考虑的权威性法源,但是,制定法可能会出现法律规范的空白、以及法律规范与法律价值的冲突等问题。在法律发现后的体系思维及体系解释是对法律发现的论证方式。
该体系要求任何可能的生活事实在逻辑上皆必须能够涵摄于该体系之规范之下,否则便不受法律之规范[4]。因为在运用法律的过程中,不仅不能违背作为行为规范的法律的规定,还不能违背逻辑上的同一律、矛盾律、排他律、充分律等思维规则。
狭义封闭思维体系的构成要素,大多反对多元的法律渊源理论,而坚持法律渊源的一元论。第八,制定法间的一致性/相似性(语境):根据该假设,立法者在不同的制定法中使用一致的相同术语。这意味着,虽然西方法学流派林立,其观点的差异性会长期存在,但也存在着某些观点上的交叉。可是,由于社会学法学对这种观点进行了批判,更多的是因为辩证思维在法律运用问题上的拓展[5],使得一些人相信独立的法律意义是不存在的,法律都是社会关系中的法律,与社会关系背离的法律不会产生实际的效果,因而主张法律的意义需要对社会关系和其他规范体系开放。
但是,这种整体性之下的体系性或开放性姿态并不利于法治中国建设,反而在一定意义上成为对法治瓦解的思想。然而,在体系解释理论上,中西法理学有不同的命题,这也就产生出不同的思维方式。
权衡需要吸收所有的考量因素,是理性、体系能力和整体能力的表现。与体系思维相关的是体系解释方法,通过体系解释方法在执法或司法中完成具体法律的再次体系化(因为立法的时候,法律已经有一次体系化,实际上所谓再体系化就是体系解释)。
[6]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,第639页。如果不附条件地(不遵守法律思维规律)坚持这种观点,制定法的权威就会不复存在,同时也会给执法、司法者留下较大的自由裁量空间。
让思维结果的单纯合法性让位于法律与社会关系互融的恰当性。具体法律的意义需要与其他社会规范的交融。在法律运行机制中各种理论都想渗透影响具体法律的意义。由于没有以法律的名义融贯法律外因素,这样,不仅法律规范体系没有权威,而且造成了法律意义的更大不确定性。
或者做更为宽泛的理解,允许在不同的部门法的条款之间寻求法律的一致性。强调概念的体系化,尽量避免概念含义的冲突,优先考虑概念与整个法律体系的一致性。
在缓解了法律规范与其他社会规范之间的紧张关系以后,才以法律的名义实施。有了这些法律思维规则,法律人不仅可以进行便捷的思维,还可以为法律人纠错提供依据。
正如法律规范不能自动运行一样,即使是体系思维也不能在要素间自动建立起完整性和融贯性,具体法律意义的产生需要教义学法学方法的介入。在我国,所谓体系思维实际上是整体性思维,强调一个因素对其他因素的吸收或压制。
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